伴隨著人們生活水平的普遍提高，教育、醫(yī)療、健康、養(yǎng)老等朝陽產(chǎn)業(yè)，吸引越來越多社會資本的持續(xù)投入。通過盤活各產(chǎn)業(yè)實體名下的資產(chǎn)（有形和無形），類似學校、醫(yī)院、養(yǎng)老平臺等機構(gòu)通常會用上述資產(chǎn)開展抵、質(zhì)押融資。實踐中，上述機構(gòu)的抵押資產(chǎn)可能會因其公益屬性，極易觸犯法律的強制性規(guī)定，進而導致全行業(yè)范圍內(nèi)的融資難以實現(xiàn)，最終影響整個產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。就融資擔保機構(gòu)，尤其是政策性擔保公司而言，由于其“準公共產(chǎn)品”的屬性定位，具有與生俱來的社會擔當和歷史使命，有責任、有義務優(yōu)先服務國家戰(zhàn)略新型產(chǎn)業(yè)和朝陽產(chǎn)業(yè)。然而，具體到某個企業(yè)的融資項目，融資擔保機構(gòu)也面臨“社會公益設施”抵押辦理的法律困惑?；诖耍疚膹娜谫Y擔保公司的視角，簡要梳理我國法律體系下社會公益設施抵押的主要規(guī)定，并結(jié)合擔保業(yè)務開展的實際和部分成熟判例，以期得出對于當下融資擔保機構(gòu)開展類似業(yè)務的幾點啟示。
一、社會公益設施抵押的法律效果
（一）相關的法律規(guī)定
當前，我國法律體系對于社會公益設施抵押是否有效的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《擔保法》、《物權法》和《擔保法司法解釋》(法釋［2000］44號）的相關條文中。其中，《擔保法》第37條及《物權法》第184條通過禁止性規(guī)定，明確了“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施”不得抵押。此外，《擔保法司法解釋》(法釋［2000］44號）第53條通過授權性規(guī)定，也明確了“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。”
基于上述法律規(guī)定，可以得出如下三個有邏輯關系的結(jié)論：
一是，以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的社會公益施設不得抵押，否則抵押無效；
二是，以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體可以抵押的財產(chǎn)必須是社會公益設施以外的財產(chǎn)；
三是，該財產(chǎn)的抵押只能為抵押人自身債務設定。
(二) 法律規(guī)定的緣由分析
法律之所以做如此規(guī)定，源于社會公益設施自身的“公共屬性”。本文認為，其“公共屬性”的基本特征至少包含“普眾性”和“非營利性”。全國人大常委會法制工作委員會民法室在其編著的《中華人民共和國物權法解讀》（中國法制出版社2007年版第396頁）指出，學校是教書育人的主要場所，如果允許以學校的教育設施抵押，一旦抵押權被迫實現(xiàn)，則很可能會影響辦學進程，擾亂教育秩序，波及社會安定?；诖?，應當禁止以教育設施抵押。再如，醫(yī)院是維護公眾健康的主陣地，具有社會公益事業(yè)的天然屬性。法律如果允許以醫(yī)療設施抵押，一旦被迫實現(xiàn)抵押權，勢必對公眾就醫(yī)產(chǎn)生不良影響，損害社會公共利益。此外，除學校、幼兒園、醫(yī)院外，其他社會公益設施：如公共圖書館、科學技術館、博物館、國家美術館少年宮、工人文化宮、敬老院、殘疾人福利基金會等用于社會公益目的的設施不得抵押。
二、社會公益設施抵押的典型法律實務
目前，在法律實踐中，有關社會公益設施抵押的法律效果的認定，主要呈現(xiàn)以下五種典型的情形，并且有成熟的判例支持相應的觀點。
（一）承擔社會公益職能的營利性機構(gòu)的財產(chǎn)抵押
對于這類營利性的民辦學校、醫(yī)院等以其承擔公益功能的財產(chǎn)抵押的情形，有兩者觀點：其一，認為鑒于其主體機構(gòu)的營利性，抵押應當認定為有效；其二，民辦學校、醫(yī)院的營利性并不能當然的否定其教育設施、醫(yī)療設施的公益屬性，抵押無效。本文觀點與目前司法實踐一致，即認為：民辦學校、醫(yī)院等相較于公辦醫(yī)療機構(gòu)和公辦教育機構(gòu)，僅是投資渠道上的不同，并不能否定其公益屬性，民辦醫(yī)院中的醫(yī)療衛(wèi)生設施和民辦學校中的教育設施仍屬于社會公益設施，依法屬于禁止抵押的財產(chǎn)，如被抵押，抵押權無效。
實際上，2009年12月1日，全國人大常委會法工委在回復住建部的請示中明確指出（法工辦發(fā)［2009］231號）：私立學校、幼兒園、醫(yī)院和公辦學校、幼兒園、醫(yī)院，只是投資渠道上不同，其公益屬性是一樣的，私立學校、幼兒園、醫(yī)院的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施也屬于社會公益設施，按照《物權法》第184條規(guī)定，不得抵押。
此外，最高法在相關判決中也清楚指出（案號：（2015）民一終字第240號）：私人所有的營利性醫(yī)療機構(gòu)，相較于公辦醫(yī)療機構(gòu)，僅是投資渠道上的不同，并不能否定其公益屬性，私立醫(yī)院中的醫(yī)療衛(wèi)生設施仍屬于社會公益設施。因此，根據(jù)《物權法》第184條規(guī)定，該案中為借款人提供擔保的財產(chǎn)屬依法不得抵押的財產(chǎn)，所簽訂的《抵押合同》為無效合同。
（二）承擔社會公益職能的營利性機構(gòu)使用他人房產(chǎn)辦理的抵押
此處所述的“他人”指學校、醫(yī)院的投資人，可能是法人（組織），也可能是自然人（投資人為自然人的案例見于亳州市中級人民法院（2016）皖16民終1213號判決）。實踐中對此類抵押是否有效存在爭議，焦點在于認定抵押無效是否要求該社會公益設施的所有權人必須是以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。本文認為，《擔保法》和《物權法》并未對此明確要求，從目前主流判決看，并未將社會公益設施的主體屬性作為認定其抵押效力的主要考量因素，最高院及多省高院均在判決中認可，“他人名下房產(chǎn)被民辦學校、醫(yī)院作為教學、醫(yī)療設施或場地使用的，該房產(chǎn)如被抵押，抵押無效。”
最高法在一起典型判例中（案號：（2016）最高法民再335號）就明確指出：雖然案涉土地登記在某公司（非借款人，系借款人的投資人）名下，土地使用權證上記載該地為“商業(yè)用途”，但案涉地塊上建有教育公益設施（某學校的運動場、游泳池、溜冰場、草坪等使用場地）已是事實。依據(jù)《中華人民共和國物權法》第182條規(guī)定的房地一體原則，涉案土地上為教育設施，故土地亦不能作為抵押物。因此，案涉兩份抵押擔保合同因違反了法律強制性規(guī)定而無效。類似案例還可見于廣東省高院（2013）粵高法民二申字第1010號、江蘇省高院（2014）蘇審三商申字第0143號以及浙江省高院（2016）浙民再21號等裁判文書。
（三）社會公益機構(gòu)使用其非營利性設施辦理的抵押
以學校為例，通常情況下，學校名下的教育設施的抵押，其抵押權無效是共識。然而，對于學校名下的諸如辦公用房等非教育設施，這些非營利性資產(chǎn)是否為社會公益設施，以及其被抵押時的權利認定，是廣大融資擔保從業(yè)人員面臨的另一個困惑。實際上，法律實踐中，最高法在其一起典型的再審民事裁定書（案號：（2013）民申字第568號）中，給出了較為明確的答案：案涉房產(chǎn)登記在某學校（屬于獨立核算的事業(yè)單位）名下，雖實際由該學校的主管部門辦公使用，但仍屬于法律禁止抵押的財產(chǎn)?；诖?，本文認為：學校、醫(yī)院等事業(yè)單位、社會團體名下的非營利性資產(chǎn)，對其抵押應秉承謹慎態(tài)度，即使該資產(chǎn)并非典型的教育設施、醫(yī)療設施，如其不具有營利性，仍應謹慎抵押，防止抵押被認定無效。
（四）社會公益組織的公益設施以外且兼具營利性資產(chǎn)的抵押
司法判例中，該類資產(chǎn)通常是門面房、對外經(jīng)營的酒店等，具有明顯的營利性質(zhì)且不具備公益屬性的房產(chǎn)，此類不動產(chǎn)抵押通常被認定為抵押權有效。相關案例詳見于最高法“ (2018)最高法民再321號再審民事判決書”、安徽省高院“（2012）皖民二終字第00148號”以及云南省高院二審民事判決書“（2017）云民終965號”等。
（五）籌建中的社會公益機構(gòu)的土地抵押
融資擔保業(yè)務中，通常會遇到籌建中的學校、醫(yī)院、養(yǎng)老機構(gòu)等社會公益組織的融資需求。司法實踐中，對于其中尚未取得執(zhí)業(yè)許可證，其主體的公益屬性尚不明確，短時無法開展教育、醫(yī)療、健康等服務的機構(gòu)，將其土地抵押不會損害社會公共利益。因此，此類土地抵押通常被認定為抵押權有效。
譬如，在最高法的再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（案號：（2018）最高法民申1927號）中，最高法再審認為，某醫(yī)院處于籌建之中，尚未取得執(zhí)業(yè)許可證，即其并未實際開展醫(yī)療服務，將其土地使用權設定抵押權并不會損害國家、集體和他人利益，故該醫(yī)院用于抵押的土地使用權非屬法律禁止用于抵押的財物，抵押有效。
然而，需要注意的是，根據(jù)《擔保法司法解釋》第53條規(guī)定，上述第（四）、（五）兩種抵押有效的情形均需滿足一個前提——該抵押是為抵押人自身債務所設立。
三、對融資擔保機構(gòu)的啟示
（一）基于抵押物的實際用途綜合判斷其公共設施屬性。
融資擔保業(yè)務開展過程中，對于選擇融資方可提供的抵押物，一方面不能僅以其產(chǎn)權證上登記的用途為“商業(yè)”而非“公益”，進而簡單的將其排除在社會公益設施的范疇之外；另一方面，也不能因為抵押人的非學校、醫(yī)院等公益機構(gòu)的屬性，就簡單認為其名下資產(chǎn)不是社會公益設施。本文認為，擔保實務中，認定社會公益設施最重要的依據(jù)就是其實際用途是否具有“公益屬性”。對于其登記用途、產(chǎn)權主體等因素的認定，是輔助參考項。尤其是，抵押物實際作公益用途，其可能被認定為無效。
（二）對于抵押物的選擇，尤其是學校、醫(yī)院等公益性單位或其投資人名下抵押物應謹慎審查，并注意留存相關證據(jù)材料。
公益性單位或其投資人名下具有公益性質(zhì)的非營利性資產(chǎn)，不可用作抵押物。對于這些機構(gòu)的典型營利性資產(chǎn)，如門面房、對外經(jīng)營的酒店等，也應注意收集相關租賃合同、營業(yè)執(zhí)照等，必要時對抵押物使用情況拍照留存，并要求抵押人對其使用情況出具書面承諾，避免后期可能的糾紛時抵押人惡意制造抵押物的公益性來規(guī)避法律責任。
（三）“公益性”并非“赦免令”，抵押人不能因此而完全免責。
我國目前司法實踐中，融資擔保機構(gòu)若面臨抵押效力問題時，仍可依據(jù)現(xiàn)有法律進行追償。最高法“關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》”(法釋［2000］44號）第7條規(guī)定，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。據(jù)此，融資擔保機構(gòu)作為擔保債權的債權人，如已盡審查義務且無過錯，則反擔保抵押人作為擔保債權的擔保人，應與債務人一起承擔連帶賠償責任；如融資擔保機構(gòu)、反擔保抵押人均有過錯，則反擔保抵押人承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一。
（作者：合肥市興泰融資擔保集團有限公司風險管理部 衛(wèi)麗）
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